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Achat de mobilier urbain - Marché public requalifié en contrat de concession: l’attributaire se voyait transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer

Rédigé par ID.CiTé le 20/05/2020



Achat de mobilier urbain - Marché public requalifié en contrat de concession: l’attributaire se voyait transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer
L'article 5 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors en vigueur, disposait que : " Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. / La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service ". Par ailleurs l'article 9 de cette même ordonnance, alors en vigueur, dispose que : " Les pouvoirs adjudicateurs sont : / 1° Les personnes morales de droit public (...) ".

En l'espèce, le contrat litigieux, conclu entre la communauté d'agglomération et la société A. a pour objet la mise à disposition, l'installation, l'entretien, la maintenance et l'exploitation d'abris voyageurs et leurs équipements annexes et de panneaux d'information municipale sur le territoire de 4 communes. Les stipulations de l'article 4-1 de l'acte d'engagement prévoient que le titulaire du contrat est rémunéré par la possibilité d'exploiter commercialement les faces publicitaires des abribus et des panneaux d'affichage, en dehors des faces réservées aux collectivités. Il résulte en outre de ces mêmes stipulations que le titulaire doit verser à la communauté d'agglomération une redevance annuelle qui ne peut être inférieure à 200 000 euros TTC. Le titulaire est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la communauté d'agglomération, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter.

Si le contrat litigieux prévoit également la possibilité du versement d'un prix par la collectivité publique en raison d'opérations complémentaires de pose, dépose ou déplacement de mobilier urbain, il résulte de l'instruction et notamment de l'article 8-2 du CCTP que cinq opérations de pose, dépose, ou déplacement annuelles doivent être effectuées gratuitement par le titulaire du contrat et que ce n'est qu'au-delà de cette quantité annuelle et sur décision de la collectivité que d'autres opérations peuvent être effectuées et rémunérées au cocontractant.
Compte tenu du caractère accessoire de ces prestations portant sur les équipements objets du contrat litigieux, celui-ci, dont l'attributaire se voit transférer un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession de service soumis aux dispositions de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et du décret du 1er février 2016 relatif aux concessions.

Consentement et information des élus municipaux et communautaires
La procédure de passation d'une concession est organisée librement par l'autorité concessionnaire, qui peut, en application des dispositions de l'article 46 de l'ordonnance, recourir ou non à la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires. Dans ces conditions, la circonstance que les membres des conseils municipaux et du conseil communautaire n'ont pas été informés du choix de la procédure suivie pour la passation du contrat de concession litigieux n'est pas de nature à établir une méconnaissance du droit à l'information de ces membres ou l'absence de consentement des collectivités membres du groupement de commandes à la conclusion du contrat.


CAA de NANTES N° 18NT02671 - 2020-03-30



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